Судија Мајић и право на илузију

Изменама Кривичног законика које су усвојене 21. маја 2019. године, а којима је, између осталог, предвиђена казна доживотног затвора без могућности условног отпуста за најтежа кривична дела, претходило је закаснело, али жустро негодовање “струке” (у даљем тексту: струка), које није дало никакавог ефекта на предвиђена законска решења али је зато извршило незанемарљив утицај на формирање јавног мњења и значајно допринело идентификацији “гласова разума” у друштву. Обзиром да је један од основних приговора струке недостатак дебате и дијалога у вези измена Кривичног законика, интересатно је да је струка сама била прилично једногласна у дебати (уз изузетак оних код којих се припадност власти преклапа са припадношћу струци).

Најеминантнији правни умови наше земље - универзитетски професори, судије, адвокати се слажу у две ствари: да строгост кажњавања не утиче на смањење криминала (заиста несрећно формулисана реченица адвоката Слободана Бељанског у гостовању у Дану уживо на Н1, али овде нећемо да оспоравамо мисао за коју претпостављамо да стоји иза ње) и да доживотни затвор лишен “права на наду” у супротности са Европском конвенцијом о људским правима и основним слободама, конкретно са чл. 3 Конвенције којим се забрањује подвргавање мучењу, нечовечном или понижавајућем поступању или кажњавању, као и са последичном судском праксом Европског суда за људска права (ЕСЉП).

Као гласноговорник стручне јавности се истакао Миодраг Мајић, судија Апелационог суда у Београду. У ауторском тексту објављеном на свом блогу и на сајту Пешчаник, Мајић ламентује над неуказаном приликом да се чује струка и над општим стањем у друштву, не штедећи свој литерално-блогерски таленат и са пуном свешћу да се популарност у тзв. грађанској Србији не стиче досадним и "ужеглим" правничким анализама, те само, обашка, наговештава став Мајића - доктора права и судије. Прилику за нешто ширу афирмацију стручног мишљења добија гостовањем у Утиску недеље, са Игором Јурићем и Сандом Рашковић Ивић. Свој наступ отвара отклоном од самог себе, обећавајући нам да ће као судија сваки закон примењивати (ма колико год он био неуставан и колико год људских права кршио и упркос датом му овашћењу да се води судијском дискрецијом приликом одмеравања казне). Dura lex, sed lex.

Пошто Мајић, судија, налази да је закон неуставан и супротан чл. 3 Конвенције, у даљим настојањима да нам приближи европску правну мисао и своје мишљење представи као објективну истину, у Утиску недеље елаборира: “Моје је да кажем ако кренемо тим путем, грешимо. То је случај Мађар против Мађарске, Харашијев против Буграске, Мареј против Холандије, где су све подстакнути ти закључци у Винтеру, који кажу не може једноставно без условног отпуста и не може само председничка овлашћења јер су она потпуно непредвидива. Значи то није шта каже Миша Мајић, то је шта кажу предмети".

Читањем пресуда на које се Мајић позива, а и оних на које се не позива, видећемо да није баш све тако црно-бело и да ставови суда о овим питањима у најмању руку нису јасни и експлицитни као што би се могао стећи утисак слушајући струку, а по кључним питањима су заправо потпуно супротни тврдњама господина Мајића

Међутим, читањем пресуда на које се Мајић позива, а и оних на које се не позива, видећемо да није баш све тако црно-бело и да ставови суда о овим питањима у најмању руку нису јасни и експлицитни као што би се могао стећи утисак слушајући струку, а по кључним питањима су заправо потпуно супротни тврдњама господина Мајића. Наиме, нетачна је теза да “мора условни отпуст” и да “не може само извршна власт”.

Европски суд за људска права је у вези доживотног затвора, без икаквих правних механизама и реалних изгледа за поновним стицањем слободе, донео низ пресуда у последњих 10-ак година. Прва таква пресуда је Kafkaris v. Kipar из 2008. године. Иако је овом пресудом утврђено да не постоји повреда чл. 3 Конвенције у конкретном случају, суд је по први пут заузео став да би затворска казна која не оставља de iure и de facto могућност да осуђени икад буде пуштен на слободу представљала кршење чл. 3 Конвенције. Како на Кипру постоји институт помиловања, суд је нашао Кипар не крши чл.3 Конвенције. У неколико каснијих пресуда суд је поновио свој став да помиловање задовољава критеријум постављен у пресуди Кафкарис (Iogorov v. Bugarska, Törköly v. Mađarskaитд.).

Такође, 2013. године ЕСЉП доноси пресуду Vinter i ostali v. UK. Ова пресуда је значајна пре свега зато што прецизније дефинише критеријуме који морају бити задовољени да би доживотна затворска казна била у складу са чл. 3 Конвенције. У пресуди VInter суд је поновио став да казна мора бити de iure и de facto смањива - да мора постојати реална могућност преиспитивања казне (било судским путем било преко органа извршне власти). Суд је даље установио стандарде који морају бити задовољени да би се казна сматрала смањивом. Како је према законодавству Уједињеног Краљевства, слично као и у Кипарском законодавству, осуђени могао бити помилован само у случајевима смртне болести или физичке беспомоћности, суд је нашао да ови разлози нису довољни и да је неопходно осуђеницима дати наду да њихова казна буде преиспитана не само на хуманим, него и на легитимним пенолошким основама (кажњавање, одвраћање од вршења кривичних дела, заштита јавности и рехабилитација), другим речима да им се мора оставити нада да ће стећи слободу уколико се током трајања затвора испуни сврха кажњавања и казна престане да буде оправдана.

Даље, у Великој Британији, институт помиловања је био предвиђен Законом о кривичним санкцијама који је давао дискреционо овлашћење Државном секретару да дели помиловања. Међутим, Уредбом о управљању затворима предвиђено је да ће Државни секретар дати помиловање само из хуманитарних разлога (смртна болест и физичка немоћ). Са друге стране, Апелациони суд УК је заузео став да ће се Државни секретар приликом одлучивања о помиловању водити критеријумима из чл. 3 Конвенције о људским правима и основним слободама. Оваква дискрепанца у домаћем законодавству и судској пракси Велике Британије је отворила питање јасноће и сазнатљивости услова за преиспитивање казне, па је суд заузео став да је неопходно да механизам и услови за евентуално преиначење, смањење, прекид или условни отпуст затвореника буду јасни и сазнатљиви за осуђеника као и да морају да постоје и да морају да буду јасни и сазнатљиви од тренутка самог изрицања казне. Само на овај начин се остварује захтев да се затвореник не лиши наде да ће једном поново стећи слободу.

Британци, за разлику од Срба, нису били превише одушевљени покушајима да им ЕСЉП детаљно уређује кривично законодавство и надлежности Државног секретара, па је ова пресуда у Британији наишла на снажне реакције, док су су британски министри упутили и протестну ноту Савету Европе.

Иако се стање у домаћем законодавству Уједињеног Краљевства није значајно променило након доношења пресуде Винтер, ЕСЉП га оцењује као задовољавајуће у смислу чл. 3 Конвенције, у пресуди Hutchinson v. UKиз јануара 2017. Захтев да услови за преиспитавање казне на пенолошким основама буду јасни и сазнатљиви затворенику, суд сматра испуњеним јер је судска пракса УК заузела прилично широк и апстрактан став да ће се Државни Секретар у разматрању испуњености услова за помиловање водити и стандардима постављеним чл. 3 Конвенције, а не разлозима милосрђа, како је то предвиђено Уредбом о управљању затворима. Дакле, суд налази да овакво опште упућивање на чл. 3 Конвенције без прецизирања конкретних услова које затвореник мора да испуни поседује довољан степен јасноће и сазнатљивости у смислу пресуде Винтер. Ова недоследност у судској пракси ЕСЉП је створила одређене недоумице.   

Са друге стране, за разлику од непрецизно одређених услова у законодавству и судској пракси УК, домаће законодавство Литваније предвиђа јасно дефинисан механизам председничког помиловања, са конкретним критеријумима које затвореник мора да задовољи да би га добио а који се сви тичу постојања даље сврхе кажњавања. Програм рехабилитације постоји, поступак и услови за помиловање су доступни затвореницима током целог трајања казне. Ипак, у пресуди Matiošaitis i ostali v. Litvanija из маја 2017., суд утврђује да стање у Литванији не испуњава захтеве Конвенције. Суд наводи да упркос јасно дефинисаним критеријумима, затвореницима није пружена могућност сазнања под којим условима могу бити пуштени на слободу услед недостатка образложења за одбијање таквих захтева у претходним одлукама. Такође, захтеви за помиловање су ретко уважавани у пракси (као и у пракси УК, али суд је то превидео у случају Hutchinson). Додатни проблем је чинило стање у Литванским затворима. Иако су програми рехабилитације оцењени као позитивна иницијатива, сами затворски услови а нарочито време које су затвореници проводили у самицама, су значајно умањивали шансе затвореника да рехабилитацију заиста и постигну. У овом случају, суд је акценат ставио на de facto немогућност да се затвореници икад ослободе.

Неспорно је да је у европској пракси и законодавству фокус казнене политике на рехабилтацији више него на репресији. Ово важи и за осуђене на доживотну казну затвора. Иако не постоји право на рехабилитацију само по себи, она је предуслов ослобађања доживотних затвореника. Без могућности рехабилитације и реинтеграције затвореник не може да се нада пуштању на слободу. Зато, ако су затворски услови такви да онемогућавају рехабилитацију, постоји кршење чл. 3 Конвенције.

Сличан је закључак донет и у пресудама Harakchiev i Tolumov v. Bugarska (2014.) и Murray v. Holandija (2016), из којих се не види зашто се судија Мајић позива на њих када поткрепљује своју тврдњу да је само условни отпуст исправно решење. Обе ове пресуде су утврдиле de facto немогућност да затвореник постигне рехабилитацију која је неопходни предуслов за пуштање на слободу. У Бугарској је једини начин за смањење казне председничко помиловање, у Холадији та надлежност припада Краљу. Међутим, то није био разлог због кога је суд у обе ове пресуде утврдио несагласност са чл. 3 Конвенције. У случај Murray v. Holandija, суд је нашао да је затворенику онемогућена рехабилитација зато што му као психијатријском болеснику није била пружена адекватна психијатријска помоћ због чега је ризик поврата остао на високом нивоу да би се пустио на слободу. У случају Harakchiev i Tolumov v. Bugarska суд је оценио су изгледи за рехабилитацију као и јасноћа поступка помиловања, слично као у Литванији, такви да не пружају de facto могућност ослобађања. Такође, затворски услови у Бугарској су такви да представљању понижавајуће кажњавање сами по себи. (Претходном пресудом Iorgov v. Bugarska iz 2010., суд није нашао да бугарска реалност нарушава чл. 3 Конвенције.)  

Дакле, пракса ЕСЉП ниједном пресудом не одређује који је правни механизам адекватан да би се услови Конвенције задовољили, а који није. Напротив, у више наврата је навдено да је на државама да одреде да ли ће то овлашћење дати судској или извршној власти. Питање је и да ли инстиут условног отпуста какав је данас предвиђен у нашем законодавству задовољава стандарде Конвенције (нарочито имајући у виду овлашћење суда да арбитарно одлучи о оправданости условног отпуста у неким случајевима, као и губитак права на условни отпуст након учињена два дисциплинска прекршаја), као што остаје отворено питање да ли те стандарде задовољава институт председничког помиловања.

Најскорија пресуда од 19. марта 2019. године Petukhov v. Ukrajineа је донета управо уз тврдњу да је чл. 3 повређен непостојањем института условног отпуста и чињеницом да је једини механизам доступан затворенику председничко помиловање, уз недостатак јасних услова који морају бити задовољени да би дошло до ослобађања.  Суд је нашао да су термини попут “изузетни случајеви” и “посебне околност”, које украјинско законодаство користи сувише неодређени и рестриктивни као и да не пружају јасну слику шта осуђени треба да ураде да би били ослобођени. Такође, лоши затворски услови, немогућност рехабилитације и недостатак праксе по питању помиловања додатно нарушава јасноћу услова и изгледе затвореника.

Имајући у виду опречну пресуду само две године раније (Hutchinson v. UK), пракса ЕСЉП делује неконзистентно, тако да је у овом моменту тешко рећи како би суд ценио новине у нашем законодавству. Иако је вероватније да би суд према Србији, као младој демократији, користио строжије критеријуме и указивао мање поверења у дискреционе одлуке извршне власти него у УК, тешко да ћемо због тога бити избачени из Савета Европе, како то нпр. превиђа Покрет слободних грађана.

Чл. 3 Конвенције је саставни део Устава Србије (чл.25 став 2). Чл. 2 Закона о извршењу кривичних санкција предвиђа да се извршењем кривичних санкција остварује општа и индивидуална сврха њиховог изрицања у циљу успешне реинтеграције осуђених у друштво. Закон о помиловању из 95. године, иако није усклађен са каснијим изменама КЗ, предвиђа прилично јасан поступак помиловања, који је даље разрађен Упутством о поступању судова и установа за издржавање казне затвора у поступку помиловања. Поступак помиловања се покреће молбом суду или по службеној дужности. Суд прибавља извештај од завода за извршење кривичних санкција који између осталог саџи и мишљење о утицају казне на постизање сврхе кажњавања. Суд је дужан да у реферату размотри молбу и образложи своје мишљење о њеној оправданости и да је достави заједно са осталим списима Министарству правде, које је даље, уз своје мишљење, прослеђује Председнику Републике. Поновна молба се може поднети годину дана након одбијања раније молбе. Према извештавању медија, Борис Тадић је, током два председничка мандата, усвојио 190, а Тома Николић 104 молбе за помиловање.

Основни проблем на који се мора дати одговор то да ли постоји јасан правни механизам који пружа реалне могућности да се затвореник једног дана рехабилитује и поврати слободу

Оно што се са сигурношћу може рећи је да условни отпуст ниједном пресудом ЕСЉП није предвиђен као једино исправно решење и да је председничко помиловање у овом моменту прихваћено као легитимни и релативно распрострањени механизам решавања овог питања. Тврдити супротно је једноставно неистина. Основни проблем на који се мора дати одговор то да ли постоји јасан правни механизам који пружа реалне могућности да се затвореник једног дана рехабилитује и поврати слободу. На основу тога, делује да би основни фокус наше стручне јавности требало да буде на томе да ли институт председничког помиловања пружа ту могућност. Тек онда се може причати о томе да ли су измене КЗ у складу са Европском конвенцијом и судском праксом или нису. Уместо тога, струка на челу са Мајићем, је на помен помиловања одмахивала главом и одбацивала ту идеју као дискреционо и у пракси каприциозно овлашћење нестручне извршне власти, недостојно дискусије и тековина европске правне културе.

На крају, овакво законско решење и отварање икакве дебате, заиста није било неопходно нашем кривично-правном систему. Пошто свакако, нити у међународном нити у домаћем законодавству, не постоји гаранција условног отпуста, заштита од поврата, као главни разлог за увођење оваквог решења, се једноставно може постићи одбијањем неоправданог захтева за условни отпуст. Нема дилеме да је представницима власти овај потез послужио за додворавање сентиментима бирачког тела у предизборној години. А са друге стране - струка је, под привидом стручне критике, уграбила понуђену прилику да се додвори преосталом делу заинтересоване јавности. Желећи да верујемо да доктор правних наука и судија Апелационог суда интимно ипак има мало темељнији приступ праву, евидентно је да у бројним ТВ наступима, ипак, нисмо имали ни прилике да чујемо стручно мишљење судије Мајића. Чули смо нешто попут кампање за Најевропљанина године. Паралелно са тим, један део правничког еснафа се само приклонио судијском ауторитету, аплаудирајући и кличући гласно: Мајићу, свака част на приступу, ставу, храбрости, издржи (...).

Овако се тзв. стручна расправа свела на "лајковање" свог фаворита и билдовање ега - а оно што је неупоредиво трагичније - друштво је лишено сваког "права на наду" да правничка елита има етичку дужности да своје стручне ставове, ипак, базира на утемељеним чињеницама. Међутим, уколико у овој расправи потпуно занемаримо праксу ЕСЉП ствар је јасна - властито право на илузију вам нико не може одузети.

(Аутор је адвокат у Београду и основач Центра за владавину права)

П.С. Аутор изражава критику у погледу тона дебате на пленарном заседању Народне скупштине РС, поводом расправе о Предлогу измена Кривичног законика, која је имала за циљ дискредитацију личности судије др Миодрага Мајића, те из тог разлога сматра да тај сегмент "јавне расправе" не завређује да уопште буде обрађен или наглашен у овом тексту.