Зашто на референдуму у Србији заокружити "не"?

Грађани Србије изаћи ће 16. јануара на референдум и изјаснити се о промјени Устава. Суштина промјена је у реформи правосудног система, с циљем, како владајућа странка представља, да се повећају гаранције независности правосуђа, како оно не би било под утицајем политике. Будући да скоро сви устави у свијету, укључујући Устав Републике Србије, предвиђају независност правосуђа или барем независност судства, на први поглед изгледа да је ова иницијатива добродошла и да показује добре намјере владајуће странке. Ко не би прихватио да правосуђе буде независно и да буде сигуран да ће судије и тужиоци бити независни од могућих притисака припадника политичке елите у конкретним предметима?

Рјешења о којима ће се грађани изјашњавати позната су у модерним правним системима. Она су у истом или сличном облику прихваћена у низу држава, иако су далеко од општеприхваћених. Позната су искуства примјене тих рјешења, и то не само у далеким и далеко развијенијим правним системима, већ и у онима у окружењу, који су на врло сличном степену развоја као српски.

Венецијанска комисија је подржала промјену Устава, што нарочито годи припадницима владајуће странке и правним стручњацима који су на њеној страни, иако они настоје да докажу како су амандмани резултат домаће правне памети. Ипак, чини се да су спољни притисци имали највећи утицај приликом доношења одлуке да се припреми овај приједлог амандмана, без обзира на то што предложена рјешења нису некритички преузимана из других уставних система. Није ствар само у томе што су ови амандмани могли бити усвојени и раније, будући да ова власт није од јуче. Више је ствар у томе што постојећи начин избора судија, барем уколико се ради о тзв. судијама почетницима, тј. кандидатима који се први пут бирају на судијску функцију, одговара владајућој странци, будући да те судије бира Народна скупштина. Према предложеним амандманима, владајућа странка се барем номинално одриче права да, преко скупштинске већине коју контролише, сама бира „судије почетнике“, што изгледа као велика жртва и доказ привржености принципима судијске независности. Као што ћемо касније видјети, то није, или барем не мора бити, тако. Ако владајућа странка предлаже ове амандмане, онда је то зато што жели показати европским „партнерима“ како је привржена европским принципима и стандардима судијске независности, мада, како ћемо показати, нико поуздано не може рећи који су то принципи и стандарди, јер ни чланице Европске уније нису уједначиле начин избора судија.

 Сталност судијске функције

Приједлог амандмана VIII, којим се предлаже измјена чл. 146 Устава, јамчи сталност судијске функције и прописује да судијска функција траје од избора за судију док судија не наврши радни вијек. Приједлогом амандмана предвиђена је и могућност престанка судијске функције у четири случаја, а разрјешење је један од њих. Разрјешење је могуће ако судија буде осуђен за одређено кривично дјело, или ако је у дисциплинском поступку утврђено да је учинио тежак дисциплински прекршај који, према оцјени Високог савета судства, озбиљно штети угледу судијске функције или повјерењу јавности у судове.

Логично је да ће судија бити разријешен ако изврши одређено кривично дјело или тежак дисциплински прекршај. Међутим, шта ће бити са судијом који ради нестручно? Шта ће бити ако је натполовичан број његових пресуда оспорен од стране вишег суда? То није дисциплински прекршај и такав судија ипак је заштићен сталношћу судијске функције

Ови разлози за разрјешење постављени су тако уско, да судију штите од скоро сваке одговорности током трајања мандата. Логично је да ће судија бити разријешен ако изврши одређено кривично дјело или тежак дисциплински прекршај. Међутим, шта ће бити са судијом који ради нестручно? Шта ће бити ако је натполовичан број његових пресуда оспорен од стране вишег суда? То није дисциплински прекршај и такав судија ипак је заштићен сталношћу судијске функције. Може бити да 70% његових пресуда, на примјер, буде оспорено од стране вишег суда, а да то нема било какве посљедице за њега. Такав судија неће бити разријешен, јер не постоји уставни основ за то. Сталност судијске функције штити све судије, осим врло малог броја оних који буду осуђени за кривична дјела, и то на казну од најмање шест мјесеци, и оних којима је у дисциплинском поступку утврђен тежак дисциплински прекршај, мада предложени амандман не прописује који, тако да се оставља Високом савету судства да процијени да ли је дисциплински прекршај по својој природи такав да захтијева разрјешење судије. Ово даје велику моћ Високом савету судства, који има слободу да процијени да ли се у конкретном случају ради о прекршају због којег судија треба да буде разријешен. Кад се има у виду чињеница да чланови Савета формално никоме не одговарају за свој рад, можемо се питати хоће ли бити у стању да се носе са тако великом моћи и да објективно процјењују да ли треба разријешити судију, или ће дати предност еснафској солидарности и лажној колегијалности, а можда и подлећи лобирању и притисцима да одређени судија не буде разријешен.

Сталност судијске функције гарантована је чл. 146 Устава Републике Србије, тако да ово начело није новост. Овај члан Устава предвиђа да се лице које се први пут бира за судију бира на три године. Сада се предлаже промјена овог члана, тако да се све судије бирају без ограничења трајања мандата. Важеће рјешење има ту предност што омогућава да се провјери стручност први пут бираних судија, што је оправдано, јер се ради о лицима која никад раније нису вршила судијску функцију. Корисно је имати могућност да се провјери квалитет рада судија почетника, како би се стекла барем приближна представа о томе како они врше судијску функцију, што важећи Устав омогућава. Ово рјешење има и своју лошу страну, а то је да ће се „судије почетници“ препоручивати политичким елитама за избор након истека трогодишњег мандата, тако што ће бити спремни да суде онако како одговара онима који могу утицати на њихов избор. Овај проблем могао би бити отклоњен или умањен тиме што би Уставом било прописано да Народна скупштина бира судије двотрећинском већином посланика, а не већином од укупног броја посланика, како је сада прописано.

Сталност судијске функције данас је стекла снагу догме, тако да се свако противљење овом начелу може сматрати екстравагантношћу која нема много изгледа на успјех. Упркос томе, морамо истаћи да сталност судијске функције има озбиљне недостатке. Она омогућава судији да врши судијску функцију без икакве одговорности, осим кривичне, у случају извршења кривичног дјела за које може бити осуђен на казну затвора у трајању од најмање шест мјесеци, или дисциплинске, како се предлаже приједлогом амандмана. Међутим, докле год се креће у границама закона и подзаконских аката, тј. докле год не изврши одређено кривично дјело или одређени дисциплински прекршај, судија је сигуран да неће бити разријешен. Његово несавјесно или нестручно вршење судијске функције не доводе га у опасност да буде разријешен. Несавјесно понашање је изузетно тешко доказати, а нестручност није ни кривично дјело ни дисциплински прекршај. Стога, сталност судијске функције не пружа ни најмање гаранције да ће судијску функцију вршити најбољи, најчаснији и најетичнији. Чак и ако судије нису такве, нема изгледа за њихову замјену. Мора се чекати да такве судије оду у пензију, па да можда буду изабране боље. Не треба посебно наглашавати да тада може бити прекасно за многе учеснике судских поступака, којима такве судије могу нанијети велику штету и неправду, али да такве судије могу угрозити и функционисање правног система и повјерења грађана у исти.

Сталност судијске функције се истиче из два разлога. По њеним заговорницима, она треба да обезбиједи да судија неометано развија своју каријеру, без страха да би она могла бити прекинута након истека мандата. Она треба и да гарантује његову независност од притисака политичких елита или било кога другог, јер судија који не брине о реизбору не мора да се повинује било чијим притисцима. Он може да суди на основу закона, а да не страхује од посљедица.

Сталност судијске функције искључује одговорност судија, што значи одсуство одговорности читаве једне гране државне власти, а то је у демократском поретку недопустиво. Судије се на овај начин претварају у једну затворену групу, котерију, која својим пресудама утиче на правни систем, остваривање основних начела уставног поретка и заштиту људских права, а да нико не може утицати на њих. 

Ови аргументи на први поглед изгледају разборито. Ако их ближе размотримо, уочићемо њихове недостатке. Судови су државни органи који врше једну од три функције државне власти. Одговорност државних органа једно је од основних начела модерних демократских уређења. Као што постоји одговорност народних посланика и министара, барем номинално и формално, треба да постоји и одговорност судија. Према томе, ни судије не могу избјегавати одговорност за одлуке које доносе позивајући се на независност и потребу да развијају каријеру. Они су ти који у судовима рјешавају спорове о праву, тј. изричу пресуде и доносе друге судске одлуке. Они то раде у име народа, који је, барем по слову Устава, носилац врховне власти, тако што примјењују законе на конкретне случајеве. Пошто судије нису приватна лица, него су у служби државе, као дио једног државног органа, морају сносити одговорност за своје поступке, а да то не буде само кривична или дисциплинска одговорност, јер ни други носиоци јавних функција не сносе само кривичну или дисциплинску одговорност. Судије морају сносити одговорност не само за кршење важећег права, већ и за ваљаност вршења судијске функције, као што министар не одговара само за своје противправне радње, већ и за ваљаност политике коју води. Ништа не мијења на ствари то што је министар политичка личност а судија није, будући да обојица врше државну власт, а она, барем по слову Устава, не припада њима него народу и проистиче из народне воље.

Сталност судијске функције искључује одговорност судија, што значи одсуство одговорности читаве једне гране државне власти, а то је у демократском поретку недопустиво. Судије се на овај начин претварају у једну затворену групу, котерију, која својим пресудама утиче на правни систем, остваривање основних начела уставног поретка и заштиту људских права, а да нико не може утицати на њих. Под утицајем не мислимо на правно и морално недозвољени утицај, већ на контролу државне власти којој подлијежу сви државни органи и која би требало да је нормална у демократским порецима.

Није довољно рећи да против пресуда постоји право на правни лијек, које пружа заштиту од несавјесног или нестручног рада судија. Суштина је у томе да сваки судија треба да одговара за нестручан или несавјестан рад, односно да му се онемогући несавјесно или нестручно обављање функције, а то није могуће докле год је заштићен сталношћу судијске функције.

Није сигурно да сталност судијске функције гарантује или да гарантује више него кад је нема независност судија. То може, али не мора бити случај. Можда ће поједини судија бити под притиском да донесе одређену пресуду. Можда је склон примању мита, или жели да обезбиједи за себе или неког другог одређену погодност (избор на функцију, запослење и др.). У друштву у коме није развијена демократска политичка култура, а на власти се смјењују страначке олигархије, уз велику незапосленост и социјалне разлике, да би независност судија била обезбијеђена или барем изгледна, потребно је да буде испуњено много више услова од уставног прокламовања начела сталности судијске функције. Штавише, сталност судијске функције може да се претвори у своју супротност. Судија, заштићен сталношћу своје функције, може, ако жели да постигне корист за себе или друге, да пресуђује не по закону, већ по интересима носилаца економске или политичке моћи, а да за то не одговара на било који начин. Довољно је да „пази“ да не буде ухваћен и да образложи своју пресуду на иоле увјерљив начин, а све евентуалне нелогичности или друге недостатке у том образложењу може да оправда слободним судијским увјерењем или својим особеним начином схватања значења правне норме.

Судија који жели да буде поново биран може се наћи у незгодној ситуацији да мора судити онако како се од њега очекује, а не по праву и правди односно правичности. Ако судија не мора да брине о поновном избору, не мора да се покорава било чијим захтјевима у погледу пресуда које треба да доноси

Истина је и то да ограничавање трајања судијске функције може бити извор проблема. Први проблем је што судија није сигуран да ће бити поново биран на судијску функцију, у исти или други суд, тако да није сигуран да ли ће моћи да настави и развије своју професионалну каријеру у суду. Други проблем је озбиљнији. Судија који жели да буде поново биран може се наћи у незгодној ситуацији да мора судити онако како се од њега очекује, а не по праву и правди односно правичности. Ако судија не мора да брине о поновном избору, не мора да се покорава било чијим захтјевима у погледу пресуда које треба да доноси. Већ смо рекли да ова аргументација уопште не мора да буде тачна, јер од многих чинилаца зависи да ли ће судије смјети и хтјети да се понашају независно уколико се појаве притисци или „примамљиви“ приједлози за примање мита. То што је судијски мандат неограничен, не значи да ће судија заиста бити независан, јер он можда не жели да буде независан, тј. можда има интерес да не суди по праву и правди, већ по личним интересима или интересима неког другог. Он може имати велику корист од тога, а да притом не одговара за такво понашање, јер није лако доказати да је његова пресуда заснована на „услузи“ коју чине некоме, да би заузврат остварио неку корист. Сталност судијске функције може да буде већи проблем него кад је судијска функција временски ограничена, зато што судија, како год да суди, не може бити позван на одговорност и не може бити контролисан. Осим тога, судија може бити под притиском да донесе одређену пресуду, а не може сваки судија да се одупре притиску, или пак не жели да се, одупирањем притиску, супротстави онима од којих зависи или би могао да зависи. Прокламовање сталности судијске функције не рјешава овај проблем, осим што судијама даје једну врло апстрактну наду да на њих неће бити вршени притисци, а и ако буду вршени, да барем њихово радно мјесто неће бити угрожено тиме што ће се успротивити притисцима. Не може се рећи да је сталност судијске функције безвриједна, далеко од тога. Само, не треба је претварати у догму која рјешава проблем (не)објективности и (не)пристрасности судија, док она ствара други проблем, а то је стварна и формална неодговорност судија, што потенцијално може водити њиховој самовољи.

Алтернативно рјешење било би да судије буду биране на ограничен мандат, уз могућност поновног избора. Судије не би смјеле бити биране на мандат од четири године, јер би то повећавало могућност да њихов избор зависи од воље тренутне парламентарне већине, пошто би свака нова парламентарна већина, након сваких нових избора, имала могућност да бира судије по својој вољи. Осим тога, кад се судија бира на четири године, у тако кратком периоду не може стећи довољно искуства и постићи резултате у раду који су релевантни за процјену његових способности. Избор судија сваких осам до дванаест година оптималан је период у коме се могу исказати резултати њиховог рада, а да се притом спријечи да свака парламентарна већина бира своје судије, пошто се ријетко догађа да иста парламентарна већина функционише десет или дванаест година. Велика је разлика кад неко врши судијску функцију десет или дванаест година и кад је врши 35 година (ако је, на примјер, судија изабран у својој 35. години и ако у пензију иде са навршених 70 година).

Приједлогом амандмана предвиђа забрана политичког дјеловања судија. Ова забрана сувише је строга, зато што се политичко дјеловање може тумачити врло широко. Да ли је, на примјер, политичко дјеловање свако изјашњавање судије о неком политичком питању? Промјена Устава о којој пишемо, на примјер, је политичко питање. Али, оно је и питање о коме могу и треба да се изјашњавају и правници, па и судије. Изјашњавање судије о приједлогу амандмана лако би могло да буде дефинисано као политичко дјеловање, што би за тог судију имало несагледиво негативне посљедице, а не би смјело бити тако. Било је довољно да се судијама забрани чланство у политичким странкама, које није једини, али је највидљивији и најчешћи облик политичке пристрасности.

 Начин избора судија

Приједлог уставних амандмана предвиђа да судије бира Високи савет судства. То је неполитички орган, у чијем саставу већину чине судије, па се претпоставља да ће бити лишен политичких обзира и калкулација приликом избора судија. Овакав начин избора и досад је примјењиван, осим за судије који су први пут бирани на судијску функцију, јер њих бира Народна скупштина. То значи да амандмани, ако буду усвојени, неће донијети радикалне промјене. Сматрамо да предложени амандман није добар, јер чак и избор „судија почетника“, који више неће бити орочен, ставља у руке Високог савета судства. Истина, предложено рјешење барем уводи једнообразност у начин избора судија.

Сматрамо да Високи савет судства треба да учествује у поступку избора судија, али не и да их бира. Избор судија од стране Високог савета судства, и то без ограничења мандата, тј. до испуњења услова за одлазак у пензију, отвара питања на која је тешко дати задовољавајуће одговоре. Прво питање је начелне природе. Ако судије врше државну власт, а то је тачно, како се може оправдати начелом народног суверенитета да народ нема никакву, чак ни посредну, улогу у њиховом избору? Јасно је да народ није компетентан да врши избор судија, будући да се судије не бирају према политичким већ према стручним мјерилима. То не значи да народ не може учествовати у том избору посредством својих представника у Народној скупштини. Овакво учешће не мора, а по правилу неће ни бити, ефективно, будући да посланици иначе не маре за мишљење народа. Међутим, тако је и са избором других органа, на примјер Владе, то је општи принцип модерне буржоаско-демократске уставности. Иако је однос грађана и њихових посланика заснован на формалној а не на стварној одговорности других првима, избор судија у Народној скупштини омогућава да приликом избора буде остварено једно начело које не може бити остварено ако избор врши Високи савет судства. То је начело јавности, будући да ће, чак и кад нема преноса сједнице Народне скупштине, опозиција учинити све да упозна јавност са евентуално спорним изборима судија.

Може се поставити и питање компетентности посланика да одлучују о избору судија. Нема сумње да посланици нису стручни да врше тај избор, као што нису стручни да одлучују о огромној већини закона о којима гласају. Међутим, избор судија у Народној скупштини не мора да буде уређен тако да о избору одлучује само Народна скупштина, без учешћа других органа. Улога Високог савета судства могла би да буде значајна. На примјер, судије би биле биране на основу јавног конкурса и приједлога Високог савета судства. Народна скупштина не би морала да прихвати приједлог Високог савета судства, али би одбијање приједлога морала да образложи. Пошто је расправа о избору судија јавна, Народна скупштина би морала да нађе убједљиве разлоге за одбијање приједлога Високог савета судства.

Друго питање је јавност одлучивања Високог савета судства и његове одговорности за одлуке које доноси. Ако Високи савет судства врши избор судија, поступак избора није транспарентан утолико што јавност није упозната с њим и не зна којим мјерилима су се чланови овог органа руководили приликом избора судија. Чак и кад би јавност то знала, не би имала никакве користи, зато што Високи савет судства никоме не одговара за одлуке које доноси. То значи да доношење неких од најважнијих одлука за државу и њен правни систем врше лица која немају никакав демократски легитимитет за то, а притом никоме и никад не одговарају за избор судија који врше. Оправдано је вјеровати да би Високу савет судства, барем у неким случајевима, вршио избор у складу са личним интересима својих чланова или интересима припадника политичке елите. Кад је избор судија сакривен од очију јавности, а чланови Савета не одговарају за свој рад, шта их спутава да „изађу у сусрет“ некоме ко посједује моћ, а протежира одређеног кандидата, или да Савет, без било каквих притисака и утицаја, самостално изврши избор кандидата који је довољно лобирао, или одређени чланови Савета имају интерес да одређени кандидат буде изабран? И, шта спречава Савет да изврши избор кандидата кога ће да процијени као најбољег, иако за то нема ваљаних и провјерљивих доказа?

Искуства других држава показују да органи попут Високог савета судства скоро никад не разрјешавају судије. Када се контрола рада судија, мада се не може говорити о свеобухватној контроли, врши у судијским круговима, тј. када судије контролишу једни друге, тешко је очекивати да ће одлуке о разрјешењу бити икада доношене, осим у крајње ријетким, изузетним, случајевима. 

Треће питање је спремност Високог савета судства да доноси одређене одлуке, као што су одлуке о разрјешењу судија. Искуства других држава показују да органи попут Високог савета судства скоро никад не разрјешавају судије. Када се контрола рада судија, мада се не може говорити о свеобухватној контроли, врши у судијским круговима, тј. када судије контролишу једни друге, тешко је очекивати да ће одлуке о разрјешењу бити икада доношене, осим у крајње ријетким, изузетним, случајевима. Еснафска солидарност утиче на то. Другачије је када рад судија, и то у свим његовим сегментима, контролише неко ван правосуђа, ко нема разлога да исказује еснафску солидарност.

Искуства држава у окружењу, да узмемо Босну и Херцеговину за примјер, таква су да пружају обиље аргумената за сумњу у предложени начин избора у Републици Србији. Чланови Савета постају једна затворена група, која концентрише у својим рукама огромну моћ, јер одлучује о избору свих судија, а да притом нема никаквих доказа да ће Савет бити у стању да се обуздава, контролише и да користи ту моћ у складу са намјером уставотворца. Другим ријечима, нема никаквих доказа да ће једанаест чланова Савета бити у стању да бира судије на објективан начин и да ће дати предност стручним мјерилима, а не политичким интересима, личним афинитетима или материјално-финансијским разлозима коруптивне природе.

Избор судија у Народној скупштини могао би бити уређен тако да она доноси ту одлуку двотрећинском већином укупног броја посланика или броја присутних посланика. Пошто парламентарна већина ријетко обухвата двотрећинску већину посланика, посланици опозиције учествовали би у избору судија на дјелотворан начин, што значи да би њихови гласови стварно утицали на избор. Лоша страна овог рјешења у томе је што би понекад било тешко постићи двотрећинску већину за избор судија, што би вјероватно захтијевало дуже и озбиљније преговоре парламентарне већине и опозиције и озбиљнију улогу Високог савета судства, јер парламентарна већина не би могла једноставно да изабере подобне кандидате.

Већ смо рекли да не постоје европски стандарди о томе како судије треба да буду биране, да би се постигао највиши замисливи ниво судијске независности. У Аустрији, на примјер, судије именује савезни предсједник, на приједлог савезне владе. У Белгији, судије именује краљ, на приједлог Високог судског савјета. У Чешкој, судије именује предсједник Републике. У Њемачкој, у федералним јединицама именују их заједно министар правосуђа и одбор за именовање судија. У Пољској, судије именује предсједник Републике, на савјет судског савјета. У Руској Федерацији, судије савезних судова именује предсједник, осим изричито наведених судова у Уставу. У Словенији, судије бира парламент, на приједлог Судског савјета. У Црној Гори, Хрватској и Македонији, судије бирају судски савјети. Као што овај кратки приказ показује, избор судија од стране посебног органа, какав је Високи савет судства, далеко је од општеприхваћеног, тако да аргумент о његовој распрострањености није снажан, а не би се на њега требало много освртати чак и кад би био истинит.

 Високи савет судства

 Високи савет судства постојао је и досад. Одређен је као независни државни орган који бира и смјењује судије и предсједнике судова, судије поротнике, одлучује о њиховом разрјешењу, премјештању и другим питањима. Према важећем Уставу, Високи савет судства има 11 чланова, од којих осам чланова бира Народна скупштина, а остали чланови су предсједник Врховног касационог суда, министар правосуђа и предсједник надлежног радног тијела Народне скупштине. Од ових осам чланова, шест су судије, а двојица су истакнути правници, који морају да испуне Уставом прописане услове, при чему је један од ових чланова адвокат, а други професор правног факултета.

Према предложеним амандманима, Високи савет судства, који би имао 11 чланова, осим судија, чинила би и четири истакнута правника које би бирала Народна скупштина. То је приличан број чланова Савета које бира једна политичка институција. Предлагач амандмана је очигледно признао да законодавна власт, односно представнички орган мора на неки начин учествовати у избору судија. Није хтио да омогући непосредан избор судија од стране Народне скупштине, али јој је дао право и могућност да посредно учествује у избору. Иако су приједлогом амандмана релативно прецизно прописани услови које ови „истакнути правници“ морају да испуне да би били изабрани у Савет, ипак Народна скупштина има широку слободу избора оних који су по њеном укусу. Ограничавајући чинилац је што ови чланови Савета треба да буду бирани двотрећинском већином укупног броја посланика, што значи да би било вјероватно, осим ако се понови ситуација каква данас постоји у погледу броја мандата које парламентарна већина има у скупштини, да парламентарна већина и опозиција морају да преговарају о кандидатима за мјеста у Савету. Међутим, ако предлагач амандмана сматра да је двотрећинска већина довољна гаранција да ова четири истакнута правника неће бити страначки послушници, зашто не би важио исти аргумент ако би било предложено да Народна скупштина бира судије двотрећинском већином? Кључна промјена је у томе што чланове Савета из реда судија бирају судије а не Народна скупштина. Тиме се жели избјећи зависност ових чланова Савета од Народне скупштине, тј. од политичких елита. Хвале вриједно је рјешење по коме чланови Савета, чији мандат би био пет година, не би могли поново бити бирани.

Овако велики број истакнутих правника које Народна скупштина бира потенцијално омогућава Народној скупштини да на посредан начин ипак у значајној мјери утиче на избор судија, јер је тешко вјеровати да ће Народна скупштина бирати истакнуте правнике који су независни и нису блиски политичким странкама. Не значи да ће сви они бити блиски истој политичкој странци или странкама владајуће коалиције, али је могуће замислити ситуацију у којој ће се парламентарна већина и опозиција договорити да подијеле између себе ова четири мјеста у Савету

Предложено амандманско рјешење има своје предности и недостатке. Ако је предлагач амандмана желио да умањи моћ политичких елита, онда је добро што је предложио да Народна скупштина бира само четири члана Савета, а не осам, како је важеће рјешење. Истина је, међутим, да од тих осам чланова, шест су судије, чија судијска функција је стална, тако да Народна скупштина, бирајући их, може, али и не мора, имати утицај на њих приликом избора појединих судија. Према предложеном амандману, Народна скупштина бира четири члана Савета, и то из реда истакнутих правника, а не из реда судија, тако да је могућност политичких утицаја, барем начелно, већа. Рјешења других држава могла би послужити као извор идеја, у већој или мањој мјери. У Хрватској, на примјер, од 11 чланова Државног судбеног вијећа, само два су саборски заступници, а Хрватски сабор, осим њих, не бира остале чланове овог органа.

Оно што је у предложеном амандману добро јесте да се истакнути правници које бира Народна скупштина бирају двотрећинском већином, а да је мандат свих чланова Савета необновљив. Лоше рјешење је што је број тих истакнутих правника релативно велики (има их четири од 11 чланова Савета). Упоредимо то, на примјер, са рјешењем у Босни и Херцеговини, у којој Високи судски и тужилачки савјет Босне и Херцеговине има 15 чланова, од којих су само по један представници законодавне и извршне власти. Овако велики број истакнутих правника које Народна скупштина бира потенцијално омогућава Народној скупштини да на посредан начин ипак у значајној мјери утиче на избор судија, јер је тешко вјеровати да ће Народна скупштина бирати истакнуте правнике који су независни и нису блиски политичким странкама. Не значи да ће сви они бити блиски истој политичкој странци или странкама владајуће коалиције, али је могуће замислити ситуацију у којој ће се парламентарна већина и опозиција договорити да подијеле између себе ова четири мјеста у Савету.

 Ријеч-двије о јавним тужилаштвима

Приједлогом амандмана прописано је да Врховног јавног тужиоца бира Народна скупштина, на мандат од шест година, док главне јавне тужиоце бира Високи савет тужилаштва, на мандат од шест година. Јавне тужиоце такође би бирао Високи савет тужилаштва, мада њихов мандат не би био ограничен. Постоје извјесне нелогичности у овим рјешењима. Прво је у вези са начином избора судија, с једне стране, и Врховног јавног тужиоца, с друге стране. Док прве бира један неполитички орган, Врховног јавног тужиоца бира једна политичка институција.

Предлагачу амандмана то није спорно, јер сматра да је правна природа јавног тужилаштва другачија од правне природе судова. То је несумњиво тачно. Јавно тужилаштво има битно другачију улогу и задатак од судова и судија. Оно не одлучује о нечијим правима и обавезама, не доноси судске пресуде, тј. не рјешава на ауторитативан начин спор о праву. Кривично гоњење које јавни тужилац предузима не мора имати за исход пресуду која је на штету онога против кога се предузима. Радње које јавни тужилац предузима не окончавају кривични поступак, него то чини судска пресуда. У том смислу, чак и ако политичке елите, представљене у Народној скупштини, утичу на избор Врховног јавног тужиоца, то не мора имати тако штетне посљедице као што може имати избор судија.

Ова аргументација само је дијелом тачна. Јавно тужилаштво несумњиво има другачију правну природу и предузима радње које у формалном смислу не доводе до окончања кривичног поступка, него се то чини судском пресудом. Ипак, у кривичном поступку може доћи до повреде људских права. Само вођење кривичног поступка штетно утиче на онога против кога се он води, уколико се утврди да је поступак вођен тенденциозно, нестручно или несавјесно, у чему јавни тужилац може да има негативну улогу, без обзира на то што вођење кривичног поступка није у његовој надлежности. Зато, не може бити свеједно ко бира Врховног јавног тужиоца, поготово што се амандманима предвиђа хијерархијски однос између њега и осталих јавних тужилаца, јер амандман XIX предвиђа да Врховни јавни тужилац може издати обавезујуће упутство за поступање у поједином предмету сваком главном јавном тужиоцу уколико постоји сумња у ефикасност или законитост његовог поступања. Другим ријечима, ако разлози независности налажу да судије бира Високи савет судства, онда би ти исти разлози налагали да Врховног јавног тужиоца бира Високи савет тужилаштва.

Олакшавајућа околност је што се предлаже да га Народна скупштина бира тропетинском већином од укупног броја народних посланика, што није лако постићи, а добар приједлор је и што исто лице може бити бирано на ову функцију само једном, тако да се својим радом не може „препоручивати“ за реизбор. Ипак, чини нам се да је требало предложити да Народна скупштина бира Врховног јавног тужиоца двотрећинском већином од укупног броја посланика, што је строжа већина, коју парламентарна већина теже може постићи него тропетинску. Ово рјешење представљало би јачу гаранцију независности.

Друга нелогичност је у томе што би све остале тужиоце, укључујући главне јавне тужиоце, бирао Високи савет тужилаштва. Најснажнија овлашћења и највећу моћ има Врховни јавни тужилац. Он може да издаје обавезујућа упутства осталим главним јавним тужиоцима. Ако њега бира Народна скупштина, нема разлога да она не бира и друге јавне тужиоце, чије надлежности су мање и моћ слабија. Наравно, Високи савет тужилаштва имао би у том избору улогу коју би, по рјешењу које смо предложили као алтернативно, имао Високи савет судства при избору судија. Док је, по нашем мишљењу, прихватљив приједлог да се главни јавни тужиоци бирају на шест година, не слажемо се са сталношћу тужилачке функције, из разлога које смо изложили пишући о сталности судијске функције.

Стиче се утисак и да јавност не зна скоро ништа о садржини, циљевима и могућим посљедицама предложених амандмана, па ће знатан дио грађана, а можда и њихова огромна већина, гласати у зависности од тога да ли су за или против власти, а не да ли су за или против приједлога амандмана. То не би морало нужно да буде тако, али имајући у виду како је вођена референдумска кампања, по свој прилици тако ће бити. Стога, оправдано је питање да ли ће резултати референдума бити легитимни

Кад је у питању састав Високог савета тужилаштва, чини нам се да приједлог из амандмана XXV даје велику, потенцијално и одлучујућу улогу политичким елитама. Од укупно 11 чланова овог органа, четири су истакнута правника која бира Народна скупштина, министар надлежан за правосуђе, којег такође бира Народна скупштина, и Врховни јавни тужилац, опет изабран у Народној скупштини. Министар је политичка личност, па не треба ни постављати питање да ли би био политички неутралан приликом избора јавних тужилаца. Питање је да ли би то били и истакнути правници, па и Врховни јавни тужилац, што значи да политичке елите могу рачунати на отприлике половину чланова овог органа, наравно у зависности од тога ко су конкретни чланови и колико су подложни политичким утицајима. Постоји могућност таквог утицаја, јер је чак шест чланова Високог савета тужилаштва бирано од стране Народне скупштине. Стога, сматрамо да је број истакнутих правника требало знатно смањити, на једног или два, а повећати број тужилаца у овом органу. Сматрамо и да није оправдано да министар правде и Врховни јавни тужилац буду чланови Врховног савета тужилаштва. Они су то по својој функцији, али сама чињеница да врши ту функцију, не даје за право Врховном јавном тужиоцу да буде члан овог органа. Што се министра правде тиче, његова политичка улога и функција коју обавља, односно важна улога коју има у извршној власти, довољан је разлог да не буде члан овог органа. Било каква потчињеност јавног тужилаштва извршној власти, непосредна или посредна, врло је опасна, поготово у политички осјетљивим кривичним предметима, које би Врховни јавни тужилац, будући да би био хијерархијски надређен осталим јавним тужиоцима, могао да спречава, отежава или успорава.

 Закључак

У цјелини посматрано, приједлог уставних амандмана не нуди радикалне измјене у конструкцији правосудног система. Не може се рећи ни да носи само козметичке измјене. Иако су нека предложена рјешења хвале вриједна, има и доста спорних приједлога. Иако је основна идеја, према ономе што су изложили предлагачи амандмана, смањивање утицаја политике, чини се да се у томе није успјело. Напротив, ако приједлог амандмана буде усвојен, могло би се догодити да избор судија буде у надлежности једног затвореног, ником неодговорног државног органа, састављеног у већини од судија, чиме би судије могле да буду претворене у затворену групу која би имала одлучујући утицај на персонални састав и вршење једне гране државне власти, а да за то никада и никоме не би одговарали.

Стиче се утисак и да јавност не зна скоро ништа о садржини, циљевима и могућим посљедицама предложених амандмана, па ће знатан дио грађана, а можда и њихова огромна већина, гласати у зависности од тога да ли су за или против власти, а не да ли су за или против приједлога амандмана. То не би морало нужно да буде тако, али имајући у виду како је вођена референдумска кампања, по свој прилици тако ће бити. Стога, оправдано је питање да ли ће резултати референдума бити легитимни.

(аутор је професор уставног права и декан Правног факултета у Источном Сарајеву)

(srpskipravnickiklub.rs)