И после Алије Бакир - уставносудска акробатика у Босни и Херцеговини

Одлука Уставног суда Босне и Херцеговине којом је Дан Републике проглашен неуставним изазвала је буру реакција. Реакције су биле углавном политичке природе, док стручна јавност још није дала свеобухватну анализу. Разлог треба тражити како у чињеници да одлука Уставног суда још увијек није објављена, тако и у чињеници да припадници академске заједнице углавном дају политички мотивисане изјаве. Поставља се питање да ли је покретање поступка пред Уставним судом од стране Бакира Изетбеговића било правно засновано или је почивало искључиво на политичким мотивима. Притом, не губимо из вида чињеницу да Бакир Изетбеговић, као носилац политичке функције, није могао а да се не руководи првенствено политичким циљевима и мотивима. С друге стране, Уставни суд, као специфичан државни орган, не може да избјегне „незгоду“ узимања у обзир и политичких мјерила приликом доношења одлука. Упркос томе, одлука Уставног суда морала је бити заснована првенствено, ако не и искључиво, на правним аргументима.

Ако се заиста може говорити о неуставности Закона о празницима и дискриминацији коју Дан Републике ствара, оправдано је створити било какву политичку кризу, јер ће она дугорочно дати позитивне резултате. Ако ово није случај, покретање поступка пред Уставним судом и сама одлука Уставног суда могу донијети само нове политичке тешкоће, које овај пут могу донијети више проблема него што је досад био случај и него што се могло очекивати. Истина, ова криза неће имати фаталан исход, у смислу распада државе или новог рата, али може значајно отежати функционисање политичких институција или чак онемогућити њихов рад, али и отежати успостављање и учвршћивање међунационалног повјерења. Испоставиће се да против Босне и Херцеговине највише раде они који о њој највише говоре. Највећи Босанци – најгори Босанци, такав закључак може бити изведен из кризе која ће услиједити.

Какав треба да буде састав Уставног суда?

Они који се не слажу са одлуком Уставног суда сматрају да је он донио политички мотивисану одлуку. Прије него што пређем на анализу тог аргумента, желим рећи неколико ријечи о саставу Уставног суда. Он је споран по два основа. Прво, двадесет година након доношења Устава, постало је бесмислено одржавање страних судија у саставу Уставног суда. Њихово присуство указује да домаће институције, па чак и оне које нису политичке у правом смислу, не могу да функционишу стабилно. У првим годинама након потписивања Дејтонског споразума, било је јасно да институције не могу бити стабилне, па је Уставни суд „подупирао“ функционисање цјелокупног система и доприносио његовој доградњи и реформисању.

Међутим, након двадесет година, нема никаквог основа тврдити да је присуство страних судија и даље оправдано. Ваљда је систем за двадесет година требало да се догради и стабилизује. Испоставља се да доношење контроверзних одлука, заснованих на политичким мјерилима, доприноси дестабилизацији система а не његовом учвршћивању. Ако Босна и Херцеговина жели да буде држава (суверена, дакако, јер не постоји несуверена држава), она мора имати стабилне институције, које ће на принципу самоодржања и трајности, управљати друштвеним и политичким процесима. Зато, стране судије су сувишне у саставу Уставног суда и треба да буду замијењене домаћим судијама, на принципу паритетне представљености конститутивних народа и присуства најмање једног судије из реда Осталих.

Улога Уставног суда није само у томе да тумачи Устав и да обезбјеђује заштиту уставности и законитости. Његова улога је шира и значајнија. Својим тумачењем Устава он доприноси доградњи уставног система, а у Босни и Херцеговини, имајући у виду садржину Устава, његову правно-техничку страну и институт пренесених надлежности, Уставни суд својим одлукама доприноси уставној ревизији. Његове одлуке су биле значајне за прерасподјелу надлежности између државе и ентитета и за оснивање нових државних институција. Имајући све то у виду, Уставни суд мора да се руководи првенствено правним, а не политичким аргументима, иако и ови други не могу у потпуности бити искључени јер је Уставни суд, ма колико се од тога бјежало, ипак политичка институција суи генерис.

Баш због овакве природе Уставног суда, он треба да буде састављен само од домаћих судија. Чак и ако бисмо занемарили идеју суверености државе (а то не можемо учинити, како због тога што је држава суверена или је нема, тако и због тога што свака држава тежи да води политику и обликује уставни систем независно од спољних утицаја), остаје потреба да у обликовању уставног система учествују само домаће институције, које ће бити састављене од грађана Босне и Херцеговине. Бесмислено је да, чак и након двадесет година, у обликовању уставног система значајну улогу има институција чије троје чланова (страних судија) може да одлучујуће утиче на садржај одлука које имају далекосежан утицај на уставни систем.

Друго, легитимитет одлука Уставног суда значајно је угрожен уколико у састав Уставног суда улазе дојучерашњи политичари. То је случај са двоје судија Уставног суда, који су десетак година били посланици СДА у различитим парламентима, а онда скоро одмах по окончању посланичких мандата су изабрани за судије. Потпуно је јасно да политичке личности нису у стању да до одређеног тренутка мисле и одлучују политички, а да од тог тренутка почну мислити и одлучивати као правници, руководећи се искључиво или првенствено мјерилима струке. Не треба сметнути с ума чињеницу да је уставни суд сваке државе у одређеној мјери и политички орган, утолико што се при избору његових чланова увијек, у одређеној мјери, узимају у обзир и политичка мјерила, и што судије уставних судова нису у стању да у неким важним и осјетљивим питањима избјегну да се руководе и политичким мјерилима при доношењу одлука.

Ако ствари већ стоје тако, потребно је, при избору судија уставних судова, водити рачуна о двије ствари. Једна је да буду прописани релативно прецизни услови за избор судија, а друга је да се онемогући да политичке личности, непосредно након што им престану политичке функције, буду биране за судије уставних судова. Ниједан од ових принципа није прихваћен у Уставу Босне и Херцеговине, што нас је довело до ситуације да се у његовом саставу налазе бивши истакнути страначки прваци.

Тако, у предмету У-3/13, у коме се одлучивало о уставности Закона о празницима Републике Српске, имали смо троје (бивших или садашњих) високих функционера СДА који су учествовали у поступку. Један је Бакир Изетбеговић, који, као члан Предсједништва, има право да покрене поступак пред Уставним судом, а друго двоје су Суада Палаврић и Мирсад Ћеман, судије Уставног суда и бивши високи функционери СДА. На извјестан начин и у одређеној мјери, Уставни суд је био талац једне политичке странке.

Како су судије интерпретирале (не)секуларни карактер Дана Републике

У стручној и политичкој јавности снажно је присутно мишљење да је одлука Уставног суда заснована на политичким а не на правним аргументима. Да бисмо одговорили на питање да ли је заиста тако, морамо анализирати два кључна питања на којима се овај предмет заснива. Прво питање је да ли је Дан Републике, између осталог, вјерски празник, што би било супротно принципу конститутивности народа и принципу недискриминације. Друго питање да ли се, независно од тога да ли је Дан Републике и вјерски празник, може сматрати да се његовим одређивањем као републичког празника врши дискриминација Бошњака и Хрвата.

Чини се да је сувишно детаљно расправљати о првом питању. Изетбеговић је, у недостатку боље аргументације, у свом захтјеву за покретање поступка пред Уставним судом, инсистирао на томе да се Даном Републике нарушава начело забране дискриминације, јер се Дан Републике обиљежава на дан Св. Стефана, који је православни светац, а тог дана обиљежава се и крсна слава Републике Српске.

Но, судије Уставног суда не треба да носе црквене календаре и да их анализирају. Они треба да анализирају законске норме и њихову усаглашеност са уставним нормама. У конкретном случају, задатак Уставног суда је био да анализира одредбе Закона о празницима. Једноставном анализом тог закона долази се до закључка да се у њему не спомиње крсна слава Републике Српске. Она, дакле, са становишта Закона, једноставно не постоји. Стога, нема правног основа позивати се на крсну славу Републике Српске, јер она је неправна категорија. Исто важи за обиљежавање дана Св. Стефана, будући да се Закон не позива на овај вјерски празник. Кад би судије (а прије њих и Бакир Изетбеговић) читали искључиво текст Закона о празницима, а само то су и могли и морали да чине, они не би ни знали да се 9. јануара обиљежава слава Св. Стефан. Са становишта Закона, та слава не постоји. Шта пише у црквеном календару, за овај уставносудски спор потпуно је неважно.

Као мултиетничка федерална јединица, Република Српска не може имати крсну славу. Она је не може имати ни као секуларна република. Међутим, она и нема крсну славу. По слову закона, Република Српска је имала крсну славу раније, али је важећи Закон о празницима не познаје. То што се крсна слава обиљежава, ствар је политичког става и одлуке, али не проистиче из законске норме.

Други проблем, који је важнији и комплекснији, јесте питање да ли је Дан Републике дискриминаторан. Приликом давања одговора на ово питање, треба поћи од садржине релевантних конвенција и праксе Европског суда за људска права. И сам Изетбеговић је, подносећи захтјев за оцјену уставности Закона о празницима, пошао од Европске конвенције за заштиту људских права и основних слобода (и то њеног чл. 14), те од Протокола 12 уз ову конвенцију, као и од Међународне конвенције о укидању свих облика расне дискриминације.

У њима је дато одређење дискриминације, под којом се подразумијева неједнако третирање лица или категорија лица, која се налазе у сличним ситуацијама, при чему различито поступање није оправдано и разумно. Дан Републике је републички празник, који не произилази из националних специфичности једног конститутивног народа, нити је повезан са културом, традицијом и историјом само једног народа. Дан Републике повезан је са догађајем из блиске прошлости народа Босне и Херцеговине. Истина, припадници три народа имају различито виђење тог догађаја. Једни га сматрају догађајем од пресудног значаја за свој опстанак у Босни и Херцеговини (Срби), док га други (Бошњаци) сматрају догађајем који је означио почетак плански организованих злочина, у облику етничког чишћења. Међутим, то је ипак заједничка историја, а не историја само једног народа.

Изетбеговић је, међутим, пошао од супротне аргументације. Пошто само Срби сматрају проглашење Републике Српске, 9. јануара 1992. године (мада се она тада звала другачије, што за ову анализу није од пресудног значаја), позитивним историјским догађајем, а одлуку о њеном проглашењу су донијели српски посланици који су дотад били у саставу Скупштине СРБиХ, то је Изетбеговић извео закључак да је 9. јануар везан само за историју српског народа. управо у томе је погријешио. Проглашење Републике Српске јесте представљало одлуку искључиво српске политичке елите, али та одлука се мора сагледавати у контексту историјских и политичких догађаја. Она је донесена као једна у низу одлука коју су доносиле све три националне политичке елите. Ова одлука је, као и многе друге одлуке које су доносиле како СДС тако и СДА и ХДЗ, имала далекосежне посљедице не само за Србе него за даљи развој догађаја у Босни и Херцеговини. Штавише, ова одлука је значајна и за све догађаје који су се одиграли у Дејтону и након њега, јер је Република Српска призната у Дејтону као државноправна цјелина (ма како је звали, држава, парадржава или шта вам драго) која је постојала и прије него што су делегације стигле у Дејтон на преговоре.

Таквих празника има још у Босни и Херцеговини. Добар примјер је 1. март, кога Федерација обиљежава као Дан независности. Овај празник обиљежавају Бошњаци (упитно је какво мишљење о њему имају Хрвати), док га Срби сматрају неприхватљивим, јер, по њиховом мишљењу, то је празник којим се слави успостављање државе у којој би Срби били потлачени. Стога, као што Дан Републике ствара негативна осјећања код Бошњака, тако Дан независности ствара иста таква осјећања код Срба. Ипак, овај празник није проглашен дискриминаторним, иако није прихватљив за сва три народа и иако се најмање један народ не поистовјећује са тим празником, његовим значењем и значајем.

Вратимо се на питање дискриминације. Да би она постојала, потребно је да празник буде одређен тако да се њиме угрожавају, ограничавају или укидају нечија права. У овом случају, ничија права нису укинута или ограничена. Ниједна нација није стављена у повољнији положај, у смислу да обиљежавањем празника може да изражава своја национална осјећања, културу, традицију или историју. Празник је споран само зато што даје једно виђење историје. Међутим, равноправност конститутивних народа не значи да они морају имати исто виђење историјских догађаја.

Штавише, Даном Републике обиљежава се настанак Републике Српске. Уставни суд се не може упуштати у оцјену историјских догађаја и политичких ставова. Он не може да оцјењује да ли је оснивање Републике Српске било оправдано, шта ко мисли о чињеници настанка Републике Српске, па чак ни о томе кад је Република Српска настала. Та питања не долазе у круг правне анализе. Шта год неко мислио о настанку и постојању Републике Српске, треба подсјетити да је Изетбеговић старији у Дејтону признао Републику Српску. Он је учествовао у преговорима и прихватио мировни споразум, па и Устав као његов дио.

Декларацију о прихватању Устава потписали су представници Републике Српске и Федерације Босне и Херцеговине, чиме су учесници преговора признали да Република Српска постоји и прије ступања Устава на снагу, а не тек након тога. У Анексу ИИ Устава предвиђено је да ће правни прописи који су у Босни и Херцеговини били на снази до његовог ступања на снагу остати на снази. То се односи и на Устав Републике Српске. Тако, творци Дејтонског споразума су признали да Република Српска није настала тек у Дејтону, већ да је настала раније, с тим што је мијењала правну природу (до 1995. године она постоји као држава, а од тада као федерална јединица). Ако творцима Дејтонског споразума није било спорно само постојање Републике Српске, не може бити споран ни датум њеног стварања. Самим тим, не може бити споран ни Дан Републике јер се њиме обиљежава историјски догађај који је у Дејтону признат тиме што је призната Република Српска.

Шта ће даље бити?

Захтјев Бакира Изетбеговића био је потпуно непотребан. Свима, осим њему и понекоме у тзв. међународној заједници. Ова одлука је била потребна Изетбеговићу из два разлога. Прво, Странка демократске акције је владајућа странка, која мора сачувати свој легитимитет. Њено обећање 100.000 радних мјеста толико је неувјерљиво да странка мора посегнути за својим уобичајеним политичко-пропагандним средствима, као што је увјеравање бирача да је она најбољи, а можда и једини, заштитник државе засноване на грађанском концепту.

Другим ријечима, пошто СДА не може убиједити бираче да води правилну економску и социјалну политику, потребно је, оспоравањем Дана Републике, убиједити их да она води правилну националну политику. Друго, било је очекивано да ће оваква одлука изазвати бурну реакцију српске политичке елите, што ће продубити политичку кризу и можда довести до оштријих мјера европских званичника. Пошто српска политичка елита није спремна да се покори одлуци Уставног суда, чак и кад се узме у обзир да је извјесно да неће бити међународних санкција, опет остаје могућност да ће међународни чиниоци заузети оштрији курс према челницима Републике Српске. А то је оно што одговара Странци демократске акције. Дакле, Изетбеговић млађи се легитимише пред својим бирачима као најбољи заштитник своје државе и своје нације. Он се легитимише и пред међународним чиниоцима, јер показује да заговара европске вриједности и бори се против рушилаца државе.

Српска политичка елита, која доминира институцијама Републике Српске и у значајној мјери утиче на рад институција Босне и Херцеговине, неће одустати од намјере да осујети извршење одлуке Уставног суда. То јој неће бити тешко, јер је то јединствен став свих српских политичких странака. Осим тога, већ постоји огроман број одлука Уставног суда које се не извршавају и не постоје ефикасни механизми за њихово извршавање. Кривичним законом Босне и Херцеговине прописано је посебно кривично дјело неизвршавање одлука Уставног суда, али оно је тако одређено да је практично немогуће било кога осудити. Тешко је замисливо, поготово у овој политичкој ситуацији, да неки функционер буде осуђен на казну затвора зато што је спречавао извршење одлуке Уставног суда.

Одлука, дакле, неће бити извршена. Ако се на томе буде инсистирало, може доћи до далеко већег проблема, а то је блокада рада државних институција. Довољно је замислити шта би се десило ако српски представници у различитим институцијама одлуче да бојкотују њихов рад. Дом народа, на примјер, може радити само ако његовим сједницама присуствују најмање по три делегата из реда сваког конститутивног народа. Довољно је да већина српских делегата одлучи да бојкотује рад овог дома и Парламентарна скупштина ће бити блокирана. Држава неће имати буџет, неће бити могуће усвајати законе, давати сагласност на ратификацију међународних уговора, итд.

Тако свеобухватна блокада могла би бити окончана на два начина. Један је притисак међународних чинилаца, а други је компромис, не само о одлуци Уставног суда, већ и о потреби доношења закона о Уставном суду. Преговора о начину превазилажења кризе, барем јавних, у почетку неће бити. Званично Сарајево ће истрајавати на тези да се одлуке Уставног суда морају поштовати, док ће званична Бањалука истрајавати на схватању да је одлука Уставног суда нелегитимна. Ако српски политичари спроведу свој план бојкота државних институција, могуће је да у једном тренутку започну преговори о начину превазилажења кризе. То се, међутим, неће догодити прије него што блокада буде постигнута, а институције паралисане. Да ли ће се то заиста догодити, зависи и од (не)интервенције међународних чинилаца.

Изгледа да је одлука Уставног суда толико узбуркала духове, да су из самог суда почеле да стижу противрјечне информације о томе како одлука заиста гласи. Да ли је Уставни суд укинуо спорни члан Закона о празницима или је само наложио Народној скупштини да усагласи ту законску норму са Уставом Босне и Херцеговине? У саопштењу Уставног суда пише да је Народној скупштини наложено да измијени спорну законску норму. У истом саопштењу пише да је усвојен захтјев Бакира Изетбеговића, те да је Уставни суд утврдио да спорни члан закона није у складу са Уставом и одређеним конвенцијама. У свом саопштењу, Уставни суд користи блажу терминологију, јер не говори о укидању, али је из саопштења јасно да је захтјев члана Предсједништва усвојен и да је члан Закона који уређује Дан Републике неуставан. Дакле, њега свакако треба мијењати, без обзира на то какву терминологију Уставни суд користио. Из овога слиједи да Уставни суд није сигуран у исправност своје аргументације, па прави одступницу, или да је свјестан могућих политичких проблема, па се опет ограђује. У оба случаја, његов поступак је непримјерен.